Judikatur Rundschau 2012

Vortrag Judikaturrundschau 9.11.2012
Verein der Kärntner Steuerberater und Wirtschaftsprüfer

 

Thema:   Der Arbeitsvertrag, Abgrenzung zu anderen Vertragstypen
               zur Begründung des Arbeitsverhältnisses
               Gesetzestext

 

Gesetzestexte:

               
§ 1151 ABGB

Wenn jemand sich auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet, so entsteht ein Dienstvertrag; wenn jemand die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt, ein Werkvertrag.

 

§ 1153 ABGB

Wenn sich aus dem Dienstvertrage oder aus den Umständen nichts anderes ergibt, hat der Dienstnehmer die Dienste in eigener Person zu leisten und ist der Anspruch auf die Dienste nicht übertragbar. […]

 

§ 4 (2) ASVG

Dienstnehmer iSd dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; Hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber dem Merkmal selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen… […]

 

§ 4 (4) ASVG

Den Dienstnehmern stehen iSd dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich aufgrund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, […]

 

I. Arbeitsvertrag versus Freier Dienstvertrag:

 

  1. Die Vereinbarung einer generellen Vertretungsbefugnis in einem Arbeitsvertrag beseitigt nur dann die Arbeitnehmerschaft, wenn das Vertretungsrecht tatsächlich genutzt wird oder bei objektiver Betrachtung eine solche Nutzung zumindest möglich ist.                             

    OGH 22.3.2011, 8 ObA 49/10d            
    § 1151 ABGB     


  2. Kein freier Dienstvertrag bei einem Fotografen. Der freie Dienstvertrag unterscheidet sich von einem Arbeitsverhältnis iSd § 4 (2) ASVG durch die persönliche Unabhängigkeit des freien Dienstnehmers. Eine wesentliche Voraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 (2) ASVG ist die persönliche Arbeitspflicht des Dienstnehmers.                       

    VwGH 16.11.2011, 2008/08/0152         

  1. Arbeitsvertrag und Verfallsklausel       
    Bei nachträglicher Anerkennung eines Vertragsverhältnisses als Arbeitsvertrag gilt auch die sich für das jeweilige Arbeitsverhältnis maßgebliche und sich aus dem Kollektivvertrag ergebende Verfallsklausel. Falsa demonstratio non nocet (Falschbe­zeichnung schadet nicht)                                             

    OGH 30.4.2012, 9 ObA 143/11m         
    OGH 24.4.2012, 8 ObA 86/11x            
    § 1151 ABGB     


  2. Werkvertrag / Freier Dienstvertrag     

    Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfsarbeiten, die im Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewichtfallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers das Vorliegen eines Dienstverhältnisses iSd § 1151 ABGB bzw. in persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 (2) ASVG ohne weitwendige Untersuchung vorausgesetzt werden.              

    VwGH 23.3.2010, 2007/08/0048      
    § 1151 ABGB     
    § 4 (2) ASVG                

                  

II. Entgelt vor Begründung eines Dienstverhältnisses

 

Erbringt jemand während der Vertragsverhandlung über den Abschluss eines Dienstvertrages im Auftrag des Dienstgebers Arbeiten und kommt es letztlich nicht zum Abschluss eines Dienstvertrages, so kann dem Dienstnehmer ein angemessenes Entgelt für die von ihm zweckverfehlt erbrachten Arbeitsleistungen gebühren.

OGH 21.12.2011, 7 Ob 236/11y               
§§ 1435, 1152 ABGB     
               

III. Betriebliche Übung

Eine vom Arbeitgeber durch regelmäßige und vorbehaltslose Gewährung bestimmter Leistungen an den Dienstnehmer begründete betriebliche Übung kann, soweit sie seinen Willen, sich hiedurch auch in Zukunft zu verpflichten, unzweideutig zum Ausdruck bringt, durch eine gleichfalls schlüssige Zustimmung des Arbeitnehmers zum Inhalt des einzelnen Arbeitsvertrages werden. Eine solche Bindung kann insbesondere auch gegenüber jenen Arbeitnehmern angenommen werden, die erst später eingestellt werden. Die Frage, ob der Dienstgeber durch die regelmäßige und vorbehaltslose Gewährung bestimmter Leistungen an die Gesamtheit der Dienstnehmer eine Betriebsübung begründete, die zum Inhalt der einzelnen  Arbeitsverträge wurde, kann aber stets nur anhand des Einzelfalles geklärt werden.

OGH 24.4.2012, 8 ObA 18/12y
OGH 28.3.2012, 8 ObA 77/11y

OGH 29.5.2012, 9 ObA 29/12y
§ 863 ABGB     


IV. Einstufung und Tätigkeitsprinzip

Für die Einreihung eines Dienstnehmers in eine bestimmte Verwendungsgruppe ist grundsätzlich die tatsächliche Verwendung und die Art der von ihm ausgeübten Tätigkeit entscheidend. Die Frage der richtigen Einstufung ist eine solche des Einzelfalles.

OGH 28.6.2011, 9 ObA 33/11k (Landeskassierin)
OGH 25.7.2012 9 ObA 79/12a (Angestellte Grazer Stadtwerke)

 

V. Wiedereinstellungszusage und Kündigungsentschädigung

Bei der Zusicherung einer Wiedereinstellung zu einem bestimmten Zeitpunkt und bei Verweigerung des Dienstantrittes durch den Dienstgeber steht dem Dienstnehmer eine Kündigungsentschädigung zu.

OGH 30.5.2012, 8 ObA 27/12x
§ 861 ff, 1162 b ABGB

 

VI. Aufeinanderfolge von Dienstverhältnissen und Abfertigungsanspruch

Für den Abfertigungsanspruch sind Zeiten, die der Angestellte im unmittelbar vorausgegangenem Dienstverhältnis zum selben Dienstgeber zurückgelegt hat, zu berücksichtigen. Diese Regelung kommt nicht zur Anwendung, wenn es aufgrund von erheblich anderen Konditionen am inneren Zusammenhang zwischen diesen beiden Dienstverhältnissen fehlt. Das neue Dienstverhältnis unterliegt daher dem BMSVG.

 

OGH 29.5.2012, 9 ObA 17/12h
§ 23 (1) AngG

 

VII. Probezeit nach freiem Dienstvertrag

Gegen die Vereinbarung eines Probemonats nach Beendigung eines freien Dienstverhältnisses bestehen keine Einwände, wenn dadurch arbeitsrechtliche Schutzvorschriften nicht umgangen werden.                

OGH 25.1.2011 8 ObA 3/11s
§ 19 (2) AngG
§ 879 (1) ABGB


VIII. Wiedereinstellungszusage und Probezeit

Eine Probezeit in einem „neuen Dienstverhältnis“ kann auch bei Vorliegen einer Wiedereinstellungszusage vereinbart werden, sofern dadurch nicht arbeitsrechtliche Schutzvorschriften umgangen werden.

 

OGH 22.8.2012, 9 ObA 68/12h
§ 19 AngG

 

IX. Kündigungsanfechtung bei ehemaligen leitenden Angestellten

In die Berechnung der 6-monatigen Wartezeit beim Kündigungs- und Entlassungsschutz nach den §§ 105 und 106 ArbVG sind nur Zeiten des Dienstnehmers als Arbeitnehmer gem. § 36 (1) ArbVG zu berücksichtigen. Zeiten der vertretungsbefugten Organtätigkeit sowie der leitenden Angestelltentätigkeit sind nicht anzusetzen.

 

OGH 25.5.2011, 8 ObA 28/11t
§§ 105, 106 und 36 ArbVG

 

 

Klagenfurt am Wörthersee, am 6.11.2012

 

Mag. Wolfgang Kofler

Mag. Helmut Holzer           Mag. Wolfgang Kofler           Mag. Klaus Mikosch

    Dr. Peter Kasper

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