Judikatur Rundschau 2011

Vortrag Judikaturrundschau 11.11.2011

Verein der Kärntner Steuerberater und Wirtschaftsprüfer

 

Thema:       Konkurrenzklausel

                   Konventionalstrafe
                   Ausbildungskostenersatz

 

 

I. Konkurrenzklausel:

§ 36 (1) AngG; § 2 c AVRAG

 

Gesetzestext:

§ 36 (1) AngG

Eine Vereinbarung, durch die der Angestellte für die Zeit nach der Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit beschränkt wird (Konkurrenzklausel), ist nur insoweit wirksam, als:

1. der Angestellte im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung nicht minderjährig ist;

2. sich die Beschränkung auf die Tätigkeit des Angestellten in dem Geschäftszweig des Dienstgebers bezieht und den Zeitraum eines Jahres nicht übersteigt und

3. die Beschränkung nicht nach Gegenstand, Zeit oder Ort und im Verhältnis zu dem geschäftlichen Interesse, das der Dienstgeber an ihrer Einhaltung hat, eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Angestellten enthält.

 

§ 36 (2) AngG

Eine Vereinbarung nach Abs. 1 ist unwirksam, wenn sie im Rahmen eines Dienstverhältnisses getroffen wird, bei dem das für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührende Entgelt das Siebzehnfache der Höchstbeitragsgrundlage nach § 45 ASVG nicht übersteigt.

 


§ 37 (1) AngG

Hat der Dienstgeber durch schuldbares Verhalten dem Angestellten begründeten Anlass zum vorzeitigen Austritt oder zur Kündigung des Dienstverhältnisses gegeben, so kann er die durch die Konkurrenzklausel begründeten Rechte gegen den Angestellten nicht geltend machen.

 

(2) Das gleiche gilt, wenn der Dienstgeber das Dienstverhältnis löst, es sei denn, der Angestellte durch schuldbares Verhalten hiezu begründeten Anlass gegeben oder dass der Dienstgeber bei der Auflösung des Dienstverhältnisses erklärt hat, während der Dauer der Beschränkung dem Angestellten das ihm zuletzt zukommende Entgelt zu leisten.

 

 

1.) Konkurrenzklausel mit Konventionalstrafe in Beendigungsvereinbarung:

 

OGH 05.06.2008 9 ObA 10/08y

§ 38 Abs.1 AngG und § 1336 Abs. 2 ABGB

 

Der Eintritt eines materiellen Schadens ist keine Voraussetzung für den Verfall einer Konventionalstrafe, wenn diese der Befestigung übernommener vertraglicher Pflichten dient. Zweck der Konventionalstrafenvereinbarung ist dabei, auf den Verpflichteten zusätzlichen Druck auszuüben. Konkurrenzklauseln mit Konventionalstrafensicherung sind auch in Beendigungsvereinbarungen zulässig.

 

2.) Entgeltgrenze bei Konkurrenzklauseln

 

OGH 11.05.2011 9 ObA 154/09a

§ 36 Abs. 2 AngG

 

Konkurrenzklauseln binden den Arbeitnehmer nur, wenn sein ihm für den letzten Monat gebührendes Entgelt das 17-fache der täglichen
ASVG-Höchstbeitragsgrundlage übersteigt. Zur Bemessung der Entgeltgrenze ist nicht vom Auszahlungsbetrag im letzten Monat auszugehen, sondern auf das Entgelt für den letzten Monat abzustellen. Sonderzahlungen sind daher mit dem Monatsanteilsbetrag und nicht mit dem Gesamten am Ende fälligen Betrag zu berücksichtigen. Die Grundsätze für die Bemessungen der Abfertigung „alt“ nach § 23 AngG sind anzuwenden.   Bei schwankendem Provisionseinkommen sind diese mit dem  Durchschnittsbetrag der letzten zwölf Monate bzw. des jeweiligen kürzeren Zeitraumes zu berücksichtigen.

 

3. Konkurrenzklausel und Mitverschuldenseinwand

 

OGH 24.11.2010 9 ObA 19/10z

OGH 3.9.2010 9 ObA 141/09i

§§ 37, 38 AngG; § 1336 ABGB

 

Hat der Dienstgeber durch sein schuldbares Verhalten dem kündigenden Dienstnehmer begründeten Anlass zur Beendigung des Dienstverhältnisses gegeben, so kann er sich nicht auf die Konkurrenzklausel berufen. Die Anwendung des § 37 Abs. 1 AngG ist aber ausgeschlossen, wenn der kündigende Dienstnehmer bei der Kündigung nicht auf das schuldbare Verhalten des Dienstgebers hinweist und diesem ein solches auch nicht als Ursache für die Kündigung erkennbar sein muss.

 

Ein schuldhaftes Verhalten des Dienstgebers, auch wenn der Dienstnehmer bei der Kündigung hierauf nicht hingewiesen hat, ist im Rahmen eines Mitverschuldenseinwands noch vor Prüfung des richterlichen Mäßigungsrechtes zu berücksichtigen. Bei richtiger Wertung der, als pauschalierter Schadenersatz anzusehenden Konventionalstrafe ist der Aspekt des Mitverschuldens im Sinne des § 1304 ABGB zu prüfen. Erst nach Prüfung des Mitverschuldens ist auf Mäßigungskriterien nach § 38 AngG bzw. § 1336 ABGB einzugehen.

 

4. Kunden/Mandantenschutzklauseln

 

OGH 14.10.2008, 8 ObA 58/08z

§ 36 AngG

 

Der Zweck einer Kunden/Mandantenschutzklausel liegt darin, den Kundenstock des Dienstgebers zu schützen. Sie beschränkt den Angestellten für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit und hindert ihn, alle während des vorherigen Arbeitsverhältnisses gewonnenen Informationen und Kenntnisse zu verwerten. Kunden/Mandantenschutzklauseln sind als Konkurrenzklauseln nach § 36 AngG zu qualifizieren.

 

 

5. Exkurs: Unlauterer Wettbewerb

 

OGH 08.07.2008, 4 Ob 124/08a

§ 1 UWG

 

Wenn sich der neue Dienstgeber eines durch eine Konkurrenzklausel gebundenen Arbeitnehmers verpflichtet, die für den Fall des Bruchs der Konkurrenzklausel vereinbarte Konventionalstrafe zu übernehmen, so fördert er den Vertragsbruch des Dienstnehmers in einer über den Abschluss des Dienstvertrags hinausgehenden Weise. Er handelt hiedurch sittenwidrig nach § 1 UWG und fördert dann einen Unterlassungsanspruch.

 

 

II. Konventionalstrafe:

 

Gesetzestext:

§ 1336 (2) ABGB

In allen Fällen ist der Vergütungsbetrag, wenn er vom Schuldner als übermäßigt erwiesen wird, vom Richter, allenfalls nach Einvernehmung von Sachverständigen, zu mäßigen.

 

§ 38 AngG

Konventionalstrafen unterliegen dem richterlichen Mäßigungsrecht.

 

 

1. Konventionalstrafen bei unberechtigt vorzeitigen Austritt:

 

OGH 15.12.2009, 9 Oba 80/09v

§ 1162a ABGB; § 11 (3) AÜG

 

Gemäß § 1162a ABGB kann der Dienstgeber, wenn der Dienstnehmer ohne wichtigen Grund vorzeitig austritt, Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages verlangen. Dieser Schadenersatz kann durch eine Konventionalstrafe abgesichert werden. Gleiches gilt für die Fälle der verschuldeten Entlassung des Dienstnehmers. Die Höhe der vereinbarten Konventionalstrafe darf dabei in keinem auffallenden Missverhältnis zu den denkmöglichen wechselseitigen Interessen stehen. Maßgeblicher Zeitpunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist der Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung. Später hinzutretende Umstände, also insbesondere die Höhe des Schadens, das Ausmaß des Verschuldens, sind im Falle der Zulässigkeitsprüfung nicht zu behandeln. Sie können aber bei der Ausübung des richterlichen Mäßigungsrechtes mitberücksichtigt werden. Konventionalstrafen nach § 11 (3) AÜG, im Bereich des Arbeitskräfteüberlassungsgewerbes, sind grundsätzlich nicht zu beanstanden.

 

 

2. Aufrechnung einer Konventionalstrafe gegen offene Entgeltansprüche

OGH 29.10.2009, Oba 50/09g

§ 38 AngG; § 293 Abs. 3 EO

 

Der Schaden, den ein Dienstgeber bei unberechtigten vorzeitigen Austritt des Dienstnehmers erleidet, kann durch Konventionalstrafe abgesichert werden. § 293 Abs. 3 EO sieht vor, dass die Aufrechnung gegen den der Exekution entzogenen Teil mit einer im rechtlichen Zusammenhang stehenden Gegenforderung möglich ist. Zwischen einer Schadenersatzforderung des Arbeitgebers und den Entgeltansprüchen des Arbeitnehmers besteht aber kein Konnex und damit auch kein rechtlicher Zusammenhang. Die Aufrechnung ist daher unzulässig.

 

 

3. Richterliches Mäßigungsrecht bei einer vereinbarten Konventionalstrafe

 

OGH 22.10.2010, 9 ObA 96/10y

§ 38 AngG; § 1336 ABGB

 

Bei der Beurteilung, ob eine vereinbarte Konventionalstrafe übermäßig, also überhöht ist, sind vor allem die Verhältnismäßigkeit der Strafe, die wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse des Dienstnehmers, insbesondere seine Einkommenssituation und Vermögensverhältnisse, ferner die Art des Verschuldens an der Vertragsverletzung sowie der dem Dienstgeber entstandene Schaden zu berücksichtigen.

 

 

4. Exkurs: Konventionalstrafen im Arbeitskräfteüberlassungsgewerbe:

 

OGH 25.11.2008, 1 Ob 225/08g

§ 8 (2) ÄÜG; § 879 ABGB

 

Eine Vereinbarung, nach der ein Beschäftiger dem vormaligen Überlasser im Bereich des Arbeitskräfteüberlassungsgewerbes eine Konventionalstrafe zu leisten hat, wenn Dienstnehmer innerhalb von 6 Monaten nach Beendigung des Dienstverhältnisses zum Überlasser vom Beschäftiger angestellt werden, ist nach § 8 (2) AÜG verboten und nach § 879 ABGB unwirksam.

 

 

III. Ausbildungskosten

 

Gesetzestext:

§ 2 d. (1) AVRAG

Ausbildungskosten sind die vom Arbeitgeber tatsächlich aufgewendeten Kosten für jene erfolgreich absolvierte Ausbildung, die dem Arbeitnehmer Spezialkenntnisse theoretischer und praktischer Art vermittelt, die dieser auch bei anderen Arbeitgebern verwerten können. Einschulungskosten sind keine Ausbildungskosten

 

(2) Eine Rückerstattung ist nur hinsichtlich von Ausbildungskosten nach Absatz 1 in einer schriftlicher Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zulässig. Die Vereinbarung der Rückforderung des während einer Ausbildung nach Abs. 1 fortgezahlten Entgeltes ist hingegen zulässig, sofern der Arbeitnehmer für die Dauer der Ausbildung von der Dienstleistung freigestellt ist.

 

(3) Eine Verpflichtung zur Rückerstattung von Ausbildungskosten besteht insbesondere dann nicht, wenn:

1. der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung minderjährig ist und nicht die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen dazu vorliegt;

2. das Arbeitsverhältnis nach mehr als fünf Jahren, in besondern Fällen nach mehr als 8 Jahren nach dem Ende der Ausbildung nach Absatz 1 oder vorher durch Fristablauf (Befristung) geendet hat und

3. die Höhe der Rückerstattungsverpflichtung nicht aliquot, berechnet vom Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung bis zum Ende der zulässigen Bindungsdauer vereinbart wird.

 

(4) Der Anspruch auf Ausbildungskostenrückersatz besteht dann nicht, wenn das Arbeitsverhältnis

1. während der Probezeit iSd § 19 (2) AngG oder gleichlautender sonstiger gesetzlicher Regelungen,

2. durch unbegründete Entlassung,

3. durch begründeten vorzeitigen Austritt,

4. durch Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit nach
§ 27 Zi 2 AngG oder § 82 lit b) GewO oder

5. durch Kündigung durch den Arbeitgeber, es sei denn, der Arbeitnehmer hat durch schuldhaftes Verhalten dazu begründeten Anlass gegeben,

endet.

 

 

1. Ausbildungskosten und deren Verwertbarkeit am Arbeitsmarkt:

 

OGH 16.11.2009, 9 ObA 53/09y

§ 2 d Abs 3 Ziff 3 AVRAG

 

Die Regelung über den Ausbildungskostenersatz stellt darauf ab, ob der Arbeitnehmer die ihm vermittelte Ausbildung bei anderen Arbeitgebern verwenden kann, also darauf, ob die dem Arbeitnehmer vermittelten Kenntnisse auf dem Arbeitsmarkt verwertbar sind. Obwohl der Gesetzgeber von „dem Dienstnehmer vermittelten Spezialkenntnissen“ spricht, schließt dies nicht aus, dass auch die Vermittlung allgemeiner Kenntnisse rückersatzfähig sind, sofern solche allgemeinen Kenntnisse auf dem Arbeitsmarkt verwertet werden können. Die Vereinbarung über den Rückersatz von Ausbildungskosten, die die Höhe der Rückerstattungsverpflichtung nicht aliquot ausweist, ist aber nichtig und zur Gänze unwirksam.

 

 

2. Nochmals: Ausbildungskosten und aliquoter Rückersatz:

 

OGH 28.6.2011, 9 ObA 74/11i

§ 2 d Abs 3 Ziff 3 AVRAG

 

Die Regelung über den Ausbildungskostenersatz normiert, dass die Höhe der Rückerstattungsverpflichtung aliquot bis zum Ende der zulässigen Bindungsdauer zu vereinbaren ist. Die Aliquotierung ist linear zu verstehen, weshalb der Gesamtbetrag der zurückzuerstattenden Ausbildungskosten entsprechend der verstrichenen Zeitperiode um gleiche Beträge zu vermindern ist. Das Gesetz enthält keine Hinweise darauf, dass eine monatliche Aliquotierung vorzunehmen ist. Gegen Rückersatzregelungen für Ausbildungskosten, die eine Aliquotierung nach Jahren vorsehen, bestehen daher keine Einwände.

 

 

3. Rückforderung des während einer Ausbildung fortgezahlten Entgelts:

 

OGH 22.09.2010 8 ObA 70/09s

§ 2 d AVRAG; § 879 ABGB

 

Die Vereinbarung der Rückzahlung des während einer Ausbildung fortgezahlten Endgeltes ist grundsätzlich zulässig. Die Ausbildung darf aber nicht mit einer Verwendung der Arbeitnehmer im Betrieb verbunden sein, sie darf keine Erfüllung des Arbeitsvertrages beinhalten. Der Rückersatz des Endgeltes kann verlangt werden, wenn dies schriftlich vereinbart wurde und der Arbeitnehmer keine für den Arbeitgeber unmittelbaren verwertbaren Arbeitsleistungen erbringt.

 

 

Ausbildungskostenersatz und pauschale Vorwegvereinbarung:

 

LG Salzburg 23.11.2009, 16 Cga 87/09f

ASG Wien 28.5.2010, 1 Cga 118/09t

§ 2 d Abs 1 AVRAG

 

Nach wie vor strittig ist die Frage, ob die Vereinbarung einer Ausbildungskostenrückerstattung im Einzelfall für die jeweilige Ausbildungsmaßnahme zu erfolgen hat oder ob auch pauschal im Vorhinein bei Abschluss eines Arbeitsvertrages eine Regelung erfolgen kann. Der Oberste Gerichtshof hat sich mit dieser Frage nicht befasst, mehrere Instanzentscheidungen weisen aber mittlerweile darauf hin, dass aufgrund einer strikten Wortinterpretation des § 2 d Abs 1 AVRAG (Stichwort Kosten für „jene“ Ausbildung) vor jeder einzelnen Ausbildungsmaßnahme gesondert eine Vereinbarung über die Rückerstattung der Ausbildungskosten getroffen werden sollte. Die Regelungen des Ausbildungskostenersatzes haben auch den Schutz des Arbeitnehmers vor einer Beschränkung seiner Kündigungsfreiheit zum Inhalt. Der Arbeitnehmer muss wissen, welche Kosten auf ihn im Falle einer Selbstkündigung zukommen. Die beiden genannten Instanzentscheidungen schließen sich daher vielfacher Literaturmeinungen (Ecolex 2007, 196) an und erachten zwar Vorwegvereinbarungen an sich für zulässig, aber nur hinsichtlich beitragsmäßig angeführter Ausbildungskosten. Bis zur höchstgerichtlichen Klärung dieser Frage ist daher auf die dienstvertragliche Regelung besonderes Augenmerk zu richten.

 

 

4. Ausbildungskostenregelung, Übergangsbestimmungen:

 

OGH 28.2.2011, 9 Oba 20/11y

§ 2 d AVRAG; § 19 Abs (1) Zif 18 AVRAG

 

Mit BGBl. Nr. 36/2002 wurden die von der Rechtsprechung und der Lehre entwickelten Grundsätze für Vereinbarungen, betreffend Rückzahlungsverpflichtungen von Ausbildungskosten für alle Arbeitnehmergruppen auch gesetzlich geregelt. Die bis dahin von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze sind aber weiter zu beachten. Die Regelung über den Ausbildungskostenrückersatz gilt für Rückzahlungsverpflichtungen, die nach dem 18.3.2006 eingegangen wurden. Die Absicht des Gesetzgebers war, dass zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 2 d AVRAG bestehende kollektivvertragliche Regelungen weiterhin ihre Geltung behalten sollten. Die Neuregelung des § 2 d AVRAG sollte also nicht nur nicht in alte Individualvereinbarungen eingreifen, sondern auch nicht in entsprechende Regelungen von Altkollektivverträgen. Nach der alten Rechtslage konnte bloß der Rückersatz tatsächlicher aufgewendeter Kosten verlangt werden. Welche Kosten nun durch eine Ausbildung tatsächlich veranlasst wurden, kann nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles beurteilt werden.

 

 

Klagenfurt am Wörthersee, am 11.11.2011

 

Mag. Wolfgang Kofler

Mag. Helmut Holzer           Mag. Wolfgang Kofler           Mag. Klaus Mikosch

    Dr. Peter Kasper

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